סעיף 38 לפקודת הנזיקין

מתי נטל הראיה עובר לנתבע בגלל דבר מסוכן?

המידע במאמר זה מובא לצורכי מידע כללי והנגשת הנושא בלבד. הוא אינו מהווה חוות דעת משפטית, ייעוץ משפטי או תחליף לבדיקת נסיבותיו של מקרה מסוים, ואין להסתמך עליו לצורך קבלת החלטה או נקיטת הליך משפטי.

סעיף 38 לפקודת הנזיקין עוסק במקרים שבהם נגרם נזק באמצעות דבר מסוכן או בעקבות דבר שנמלט ועלול לגרום נזק בהימלטותו.

החשיבות המיוחדת של הסעיף אינה בכך שהוא קובע באופן אוטומטי מי אחראי לנזק, אלא בכך שבנסיבות המתאימות הוא עשוי להעביר את נטל הראיה מהתובע אל הנתבע.

בדרך כלל, אדם שטוען כי מישהו אחר התרשל וגרם לו נזק צריך להוכיח את טענתו. כאשר מתקיימים התנאים של סעיף 38, התמונה עשויה להשתנות: הנתבע הוא שנדרש להראות שלא הייתה מצדו התרשלות לגבי הדבר המסוכן או הדבר שנמלט.

עם זאת, עצם העובדה שחפץ, חומר או מערכת גרמו לנזק אינה מספיקה כדי להפעיל את הסעיף. לפני שהנטל עובר יש מספר תנאים שצריך לבחון, ובדיוק בנקודות האלה עשויות להתעורר מחלוקות משמעותיות בין הצדדים.

להלן נוסחו של סעיף 38 לפקודת הנזיקין:

מה קובע סעיף 38 בפועל?

אפשר להבין את העיקרון שמאחורי הסעיף באמצעות שתי שאלות שונות.

השאלה הראשונה היא מה גרם לנזק ומי היה אחראי על אותו דבר.

השאלה השנייה היא מי צריך להוכיח אם הייתה התרשלות.

סעיף 38 עוסק בעיקר בשאלה השנייה, אך כדי להגיע אליה התובע צריך קודם לבסס את התנאים שמאפשרים את העברת נטל הראיה.

לכן המשפט "הנזק נגרם מדבר מסוכן ולכן הנתבע צריך להוכיח שהוא לא אשם" הוא פשטני מדי. קודם צריך להראות שהמקרה אכן נכנס למסגרת המשפטית של סעיף 38.

סעיף 38 אינו יוצר אחריות אוטומטית

זו אחת הנקודות החשובות ביותר להבנת הסעיף.

העברת נטל הראיה אינה זהה לקביעה שהנתבע אחראי לנזק.

גם כאשר בית המשפט קובע שסעיף 38 חל ונטל הראיה עבר אל הנתבע, עדיין עומדת לנתבע האפשרות להציג ראיות ולהוכיח שהתנהלותו הייתה סבירה ושלא הייתה התרשלות שמקימה נגדו אחריות.

לכן אפשר להגיע למצב שבו התובע מצליח בשלב הראשון, בית המשפט מעביר את הנטל לנתבע, ובכל זאת התביעה נדחית משום שהנתבע הצליח להרים את הנטל שהועבר אליו.

המשמעות המעשית היא שסעיף 38 מעניק יתרון ראייתי משמעותי במקרים המתאימים, אבל הוא אינו "כרטיס ניצחון" בתביעה.

מה צריך התובע להוכיח לפני שהנטל עובר?

לפני שניתן ליהנות מהעברת נטל הראיה צריך לבסס מספר נקודות יסוד.

ראשית, צריך להיות נזק שניתן לקשור לדבר הרלוונטי.

שנית, צריך להראות שמדובר בדבר שנכנס למסגרת של סעיף 38 – דבר מסוכן, או דבר שנמלט ועלול לגרום נזק בהימלטותו.

שלישית, צריך לבסס את הזיקה הנדרשת בין הנתבע לבין אותו דבר.

בהתאם למקרה, השאלה יכולה להיות האם הנתבע היה בעליו, האם היה ממונה עליו, או כאשר מדובר בדבר שנמלט – האם הוא תפס את הנכס שממנו נמלט הדבר.

הנקודות האלה חשובות משום שהתובע אינו יכול לדלג ישירות לשאלת הרשלנות. אם אחד מתנאי הכניסה לסעיף אינו מתקיים, ייתכן שנטל הראיה כלל לא יעבור.

התביעה עדיין עשויה להיות אפשרית מכוח דיני הרשלנות הרגילים או עילות אחרות, אבל היתרון הראייתי שמעניק סעיף 38 לא בהכרח יעמוד לרשות התובע.

לא מספיק לדעת שסעיף 38 מעביר את נטל הראיה

כמו בסעיפים רבים בפקודת הנזיקין, ידיעת לשון החוק היא רק נקודת ההתחלה.

בתיק אמיתי צריך לדעת לקחת את העובדות ולבדוק לאיזו משבצת משפטית הן נכנסות.

עורך דין נזיקין רכוש מנוסה צריך לדעת לבחון את סעיף 38 משני הכיוונים: מצד התובע – האם קיימת תשתית שמצדיקה את העברת הנטל; ומצד הנתבע – האם אחד מתנאי הסף חסר, ואם הנטל כבר עבר, אילו ראיות יכולות להוכיח שלא הייתה התרשלות.

לעיתים הוויכוח אינו נמצא בשאלה הגדולה של "מי אשם", אלא בשאלה קטנה ומדויקת הרבה יותר: מה היה הדבר שגרם לנזק, למי הייתה האחריות עליו, כיצד נעשה בו שימוש, האם הוא באמת נכנס למסגרת סעיף 38 ואילו ראיות קיימות לגבי מה שנעשה לפני האירוע.

לא כל דבר שיכול לגרום נזק הוא "דבר מסוכן"

זה אחד המקומות שבהם קיימת משמעות גדולה להגדרה המשפטית.

בחיי היום-יום כמעט כל חפץ יכול לגרום נזק בנסיבות מסוימות. אדם יכול להיפגע ממדרגות, מרהיט, מכלי עבודה או מחפץ שנפל.

אבל העובדה שמשהו גרם בפועל לנזק אינה הופכת אותו באופן אוטומטי ל"דבר מסוכן" לצורך סעיף 38.

בתי המשפט בוחנים בין היתר את טיבו של הדבר, תכונותיו, הסיכון הטבוע בו והאופן שבו הוא משמש בנסיבות הרלוונטיות.

לכן אחת המחלוקות הראשונות בתיק יכולה להיות בכלל לא בשאלה אם הנתבע התרשל, אלא בשאלה מקדימה יותר: האם הדבר שעליו מבקש התובע להסתמך הוא "דבר מסוכן" במובן המשפטי של סעיף 38?

אם התשובה שלילית, כל הדיון בהעברת הנטל מכוח הסעיף יכול להסתיים כבר בנקודה הזאת.

דבר מסוכן ודבר שנמלט הם שני מצבים שונים

חשוב לשים לב שסעיף 38 אינו עוסק רק ב"דבר מסוכן".

הסעיף מתייחס גם לדבר שנמלט ממקום שבו היה אמור להיות ועלול לגרום נזק בעקבות ההימלטות.

ההבחנה חשובה מכיוון שדבר מסוים אינו חייב בהכרח להיות מסוכן מעצם טבעו כדי שהימלטותו תיצור סיכון.

בתביעות רכוש, למשל, יכולה להתעורר השאלה האם חומר או נוזל יצאו ממערכת, ממתקן או מנכס אחד וגרמו נזק לרכוש אחר.

במקרים כאלה צריך לבחון לא רק מהו החומר, אלא גם מאין יצא, מי היה אחראי על המקום שממנו יצא, כיצד התרחשה ההימלטות ומה הקשר בינה לבין הנזק.

לכן הגדרה מדויקת של מנגנון הנזק יכולה להיות משמעותית מאוד: האם הטענה היא שהנזק נגרם מ"דבר מסוכן", או שמדובר דווקא ב"דבר שנמלט"?

"שימוש רגיל" יכול לשנות את התמונה

אחת הנקודות הפחות ברורות למי שקורא רק את נוסח סעיף 38 היא סוגיית השימוש הרגיל בדבר.

הפסיקה עסקה בשאלה האם חזקת סעיף 38 חלה כאשר הדבר המסוכן נמצא בשימוש הרגיל והטבעי שלשמו הוא נועד.

לכן לא מספיק לבחון רק מהו החפץ. לעיתים צריך לבחון גם מה בדיוק נעשה בו בזמן שבו התרחש הנזק.

אותו דבר יכול לקבל משמעות משפטית שונה כאשר נעשה בו שימוש בהתאם לייעודו, לעומת מצב שבו יצא מהמסגרת הרגילה של השימוש בו או נוצר סביבו סיכון שאינו חלק מהשימוש הטבעי.

זו יכולה להיות נקודת תקיפה משמעותית מבחינת הנתבע: גם אם התובע מצליח להראות שמדובר בדבר בעל מאפיינים מסוכנים, עדיין אפשר להתווכח אם נסיבות השימוש מצדיקות את הפעלת החזקה שבסעיף 38.

האם הדבר המסוכן חייב להיות "נעזב או נמסר"?

זו כבר אחת הסוגיות המשפטיות המורכבות יותר שסביב סעיף 38.

בפסיקה התפתחה לאורך השנים דרישה שלפיה, בנסיבות מסוימות, יש משמעות לכך שהדבר המסוכן "נעזב" או "נמסר" על ידי בעליו או הממונה עליו.

אלא שהדרישה הזאת אינה כתובה במפורש בלשון סעיף 38, ומעמדה עורר דיון וביקורת בפסיקה.

לכן לא נכון להפוך אותה לכלל פשוט שלפיו "אם הדבר לא נמסר לאחר – סעיף 38 לעולם לא חל". יש לבחון את הפסיקה הרלוונטית ואת נסיבות המקרה.

זו דוגמה מצוינת לכך שלא מספיק לקרוא את נוסח הפקודה. לעיתים דווקא הלכות שהתפתחו בפסיקה הן שקובעות כיצד הסעיף ייושם במקרה מסוים.

מי נחשב בעלים או ממונה על הדבר?

גם כאן יכולה להיות מחלוקת משמעותית.

קל יחסית לזהות בעלים רשום של נכס או חפץ, אבל המונח "ממונה עליו" מחייב בדיקה של מערכת היחסים בפועל.

מי פיקח על הדבר? מי קבע כיצד משתמשים בו? מי היה אחראי לתחזוקה? למי הייתה יכולת למנוע את הסיכון? האם האחריות הועברה לאחר?

גם העובדה שהדבר לא היה בידיו הפיזיות של הנתבע ברגע המדויק שבו נגרם הנזק אינה בהכרח נותנת תשובה מלאה לשאלה.

בתיק נזיקי צריך לבחון את שרשרת השליטה, האחריות והפיקוח ולא רק לצלם תמונת מצב של הרגע שבו התרחש האירוע.

וכאשר הטענה עוסקת בדבר שנמלט, מתווספת שאלה אחרת: מי היה תופש הנכס שממנו יצא הדבר?

טעות בזיהוי הגורם הנכון עלולה להיות משמעותית מאוד, משום שסעיף 38 מגדיר את הזיקה שצריכה להתקיים בין הנתבע לבין הדבר שגרם לנזק.

סעיף 38 אינו אומר מה מותר ומה אסור

למרות הכותרת "דברים מסוכנים", סעיף 38 אינו רשימת איסורים ואינו קובע אילו חפצים, חומרים או מערכות מותר או אסור להחזיק.

ייתכן שדינים אחרים קובעים דרישות רישוי, אחסון, תחזוקה, בטיחות או שימוש לגבי דבר מסוים, והפרה של הוראות כאלה עשויה להיות רלוונטית לתביעת נזיקין.

אבל סעיף 38 עצמו עוסק בעיקר בשאלת חובת הראיה כאשר כבר נגרם נזק.

כלומר, השאלה אינה רק "האם היה מותר להחזיק את הדבר", אלא בעיקר האם מתקיימים התנאים שמאפשרים להעביר את הנטל אל מי שהיה בעליו, ממונה עליו או בעל הזיקה האחרת שקובע הסעיף.

מתי סעיף 38 יכול לעזור מאוד לתובע?

הסעיף עשוי להיות משמעותי במיוחד כאשר התובע יודע מה גרם לנזק ויכול לקשור אותו לנתבע, אבל אינו יכול לדעת בדיוק מה התרחש בתוך המערכת שבשליטת הנתבע.

לדוגמה, לתובע לא תמיד קיימת גישה למידע על בדיקות שנעשו, נהלי תחזוקה, אופן האחסון, הוראות שניתנו לעובדים, תקלות קודמות או אמצעי הזהירות שננקטו לפני האירוע.

אם מתקיימים התנאים להעברת הנטל, התובע אינו נדרש בהכרח להוכיח בעצמו כל פרט בהתנהלות הפנימית של הנתבע כדי להגיע לשלב שבו שאלת ההתרשלות נבחנת.

במקום זאת, הנתבע עשוי להידרש להציג את התשתית שמראה כי לא התרשל.

במקרה שבו מרבית הראיות לגבי אופן ניהול הסיכון נמצאות דווקא אצל הנתבע, לכך יכולה להיות משמעות גדולה.

מתי סעיף 38 עלול לא לעזור לתובע?

יש מספר מקומות שבהם טענה המבוססת על סעיף 38 יכולה להיתקל בקושי.

אם לא ניתן להוכיח שהדבר המסוים הוא שגרם לנזק, אם הדבר אינו נכנס להגדרת "דבר מסוכן", אם לא הוכחה ההימלטות במקרה שבו הטענה מבוססת עליה, או אם אין לנתבע את הזיקה שהסעיף דורש – ייתכן שהנטל כלל לא יעבור.

גם אופן השימוש בדבר עשוי להיות משמעותי.

בנוסף, סעיף 38 עצמו מוציא ממסגרתו אש וחיה, שלגביהן קיימים בפקודת הנזיקין הסדרים נפרדים.

ולבסוף, גם לאחר שהנטל עבר, הנתבע עדיין יכול לעמוד בו.

לכן קיימים למעשה שני מאבקים אפשריים בתיק: הראשון הוא האם סעיף 38 חל, והשני הוא האם הנתבע הצליח להראות שלא התרשל.

הנהלים קיימים – אבל האם באמת פעלו לפיהם?

כאשר הנטל עובר לנתבע, מסמכים ונהלים יכולים לקבל חשיבות רבה.

אבל עצם קיומו של נוהל כתוב אינו בהכרח סוף הבדיקה.

צריך לבחון מה כלל הנוהל, האם הוא התייחס לסיכון הרלוונטי, מי היה אמור לבצע אותו, האם הפעולות הנדרשות אכן בוצעו והאם יש לכך תיעוד.

יכול להיות הבדל גדול בין חברה שמציגה מסמך שבו כתוב כיצד צריך לפעול לבין חברה שמסוגלת להראות באמצעות תיעוד, בדיקות ועדויות שהנוהל גם יושם בפועל.

מהצד השני, גם היעדר מסמך מסוים אינו מוכיח לבדו התרשלות. בית המשפט בוחן את מכלול הראיות ואת סבירות ההתנהלות בנסיבות המקרה.

לכן בתיק לפי סעיף 38, השאלה "איזה נוהל היה קיים?" היא רק תחילתה של הבדיקה. השאלה המעשית החשובה לא פחות היא: מה באמת נעשה?

הדברים הקטנים שיכולים להפוך תיק

בתביעות שבהן עולה סעיף 38, לעיתים ההבדל בין תיק חזק לתיק חלש נמצא בפרטים שנראים בתחילה שוליים.

מה בדיוק נטען שגרם לנזק? מי החזיק או היה אחראי על הדבר בכל שלב? מתי התגלתה התקלה? מי בדק אותה? האם נשמרו תמונות מהאירוע? האם קיימים דוחות תחזוקה? האם יש תיעוד של בדיקות שבוצעו לפני הנזק? האם גרסת האירוע שנמסרה מיד לאחר המקרה זהה לגרסה שמופיעה מאוחר יותר בכתב התביעה?

גם שאלת הסיבתיות חשובה מאוד. אם קיימות מספר סיבות אפשריות לנזק, הנתבע יכול לנסות להראות שהתובע כלל לא הוכיח שהדבר שעליו מבוססת הטענה הוא שגרם לנזק.

מנגד, התובע יכול לחפש ראיות שמחברות באופן ברור בין הדבר, הנתבע והנזק ומצמצמות הסברים חלופיים.

בתיק נזקי רכוש, תמונות, סרטונים, חוות דעת מקצועיות, התכתבויות, דוחות שירות, מסמכי תחזוקה, חשבוניות, נהלים ועדויות של מי שהיה במקום עשויים לקבל משמעות הרבה מעבר למה שנראה ברגע הראשון.

עורך דין של התובע ועורך דין של הנתבע מסתכלים על אותו סעיף אחרת

כאשר מייצגים תובע, המטרה הראשונית תהיה בדרך כלל לבנות את התנאים שמאפשרים להפעיל את סעיף 38.

צריך לזהות במדויק את הדבר שגרם לנזק, לבסס את אופיו המשפטי, להראות את הקשר בינו לבין הנזק ולחבר את הנתבע אליו באופן שעונה על דרישות הסעיף.

אם הנטל עובר, ניתן להתמקד לאחר מכן בראיות שהנתבע צריך להציג כדי להראות כיצד נוהל הסיכון.

כאשר מייצגים נתבע, הבדיקה יכולה להתחיל שלב אחד קודם.

האם מדובר בכלל בדבר מסוכן במובן המשפטי? האם זה אכן הדבר שגרם לנזק? האם מדובר בשימוש רגיל? האם הנתבע הוא הגורם שעליו חל הסעיף? האם הוכח שהדבר נמלט מהנכס הרלוונטי?

אם קיימת חולשה באחד מתנאי הסף, ניתן לטעון שאין הצדקה להעביר את נטל הראיה מלכתחילה.

ואם בית המשפט כבר קבע שהנטל עבר, המיקוד משתנה להוכחת ההתנהלות עצמה: אילו אמצעי זהירות ננקטו, אילו בדיקות בוצעו, כיצד פעלו הגורמים האחראים ומה ניתן להציג כדי להראות שההתנהלות הייתה סבירה.

סעיף 38 לעומת "הדבר מעיד על עצמו"

לעיתים מבלבלים בין סעיף 38 לבין סעיף 41 לפקודת הנזיקין, המוכר בעיקר בהקשר של הכלל "הדבר מעיד על עצמו".

שני הסעיפים יכולים לעסוק בהעברת נטל הראיה, אבל התנאים שלהם שונים.

סעיף 38 מתמקד בדבר מסוכן או בדבר שנמלט ובזיקה של הנתבע אליו. סעיף 41 כולל מערכת אחרת של תנאים ומתייחס בין היתר לנסיבות שבהן לתובע לא הייתה ידיעה או יכולת לדעת מה היו הנסיבות שגרמו לאירוע.

לכן העובדה שסעיף אחד אינו מתאים למקרה אינה נותנת תשובה אוטומטית לגבי הסעיף האחר.

בתיק שבו קיימת שאלה של העברת נטל הראיה צריך לזהות תחילה איזו חזקה, אם בכלל, מתאימה לעובדות.

הטעות הגדולה היא להתחיל משאלת ההתרשלות מוקדם מדי

כשנגרם נזק, טבעי לשאול מיד האם הנתבע התרשל.

בסעיף 38 כדאי לעיתים להתחיל קודם בשאלות אחרות.

מה בדיוק גרם לנזק? האם הוא נכנס להגדרת הסעיף? מי היה בעליו או ממונה עליו? אם מדובר בדבר שנמלט – מאיזה נכס הוא יצא ומי תפס את אותו נכס? כיצד נעשה בדבר שימוש? והאם קיימת בכלל תשתית להעברת הנטל?

רק לאחר שמבררים את השאלות האלה ניתן להבין מי צריך להוכיח את שאלת ההתרשלות.

וזו המשמעות המרכזית של סעיף 38: הוא אינו פוטר את התובע מהצורך לבנות את המקרה שלו ואינו הופך את הנתבע לאחראי אוטומטית. הוא יכול, כאשר מתקיימים התנאים המתאימים, לשנות את נקודת האיזון הראייתית ולהעביר אל הנתבע את הצורך להראות שלא התרשל.

הבהרה חשובה

המידע במאמר זה מובא לצורכי מידע כללי והנגשת הנושא בלבד. הוא אינו מהווה חוות דעת משפטית, ייעוץ משפטי או תחליף לבדיקת נסיבותיו של מקרה מסוים, ואין להסתמך עליו לצורך קבלת החלטה או נקיטת הליך משפטי. המאמר נכתב על ידי כותב תוכן שאינו עורך דין, ולכן מומלץ לאמת כל מידע משפטי המופיע בו מול מקור מוסמך ועדכני. לקבלת ייעוץ בנושא נזקי רכוש מומלץ לפנות לעורך דין מוסמך העוסק בתחום.

למידע נוסף: סעיף 15 לפקודת הנזיקין